戰爭作為廢死刑的反例（二）— 為什麼募兵制也行不通

很呆的一張圖吧！感覺中間那個人的手掌應該要發出個什麼雷射死光之類的才對。

原本我不打算在近期內再寫關於死刑的文章了，不過上一篇戰爭作為死刑的反例似乎留了些尾巴沒解決。
加上幾位留言的朋友又提供一些新的觀點，尤其是以「募兵制」或「自願上戰場」來回應我提的困局，
因此我想再進一步解釋一些觀念上的問題，順便也等於回答這些新的觀點（其實回應裡很多都說過了）。



為了先釐清雙方的立場，我先把上次提過的「國家和法律不能殺害國民」的立場再放一遍：

國家與人民之間的關係是僕人與主人，或是雇員與雇主的關係，人民之所以願意讓國家管，甚至讓國家罰，乃是因為他們認為這樣可以保障他更大的利益，而所有利益中的最大利益及共同要件就是生命權，失去了生命就等於失去了一切，因此國家把人民殺死就等於是變相地毀壞了這份勞動或保障契約，雖然某些其他的刑罰（例如無期徒刑）也可能有這種「違約」的情形，但那些都尚有斟酌空間，唯獨剝奪生命是絕對違反授權理由的，因此國家只能在「不傷害此約定」的原則下去盡可能地保障人民。

我認為這個立場有兩個特點，第一是「國家不能殺死人民」絕對不能讓步，且必須是無條件的，
尤其不可以陷入所謂的「效益主義」計算之中。用哲學術語說，這必須是個「定言令式」（categorical imperative），
也就是不倚賴任何其他的條件或計算，因為根據這份隱形的契約，國家必須盡一切手段保障國民的生存權，
就算某個國民犯了滔天重罪，根據契約內容就是不能殺死他/她，因為「殺國民」不在國家可以運用的工具或選項之中。
就算殺死此人可以有懲罰的效果，而且還能嚇阻以後可能的類似犯罪，但國家就是不能這樣做，
換句話說，不管「國家殺人」的效益有多大，總之這種事情就是沒得商量、不能計算的。
第二個特點，是國家對生命權的保障需以「個人」為單位，而不能以「所有人民」為單位，
否則只要一講群眾利益，效益主義一樣馬上會出現，好比如果殺死重罪犯可以嚇阻更多的殺人犯罪，
那麼從保障群眾生命權的觀點來看，死刑就會是應該的，但這卻不是這個立場的人願意接受的情況。

之所以要先分析這個立場，是因為確立了這兩點之後，我之後的討論（或攻擊）會比較清楚一些。
其實，我認為這個立場是有矛盾的，但是在此先不談這個，留待後面跟其他問題合併一起寫會比較完整。
且先看看另一部份，針對我在戰爭作為死刑的反例中的質疑，幾位網友提出的差不多性質的反駁，
在此以tastelife的回應為例（因為大家的意見其實都差不多），談談「自願作戰」的解決方式：

如果國家可以取得合法的授權，可在一定程度的安全機率之下進行決策，那麼就沒有違反契約精神。至少決策的目的，並不是導致死亡的直接原因。

如果「國家不能以軍隊的型態來讓這些人去送死，頂多只能叫他們自行對抗敵人。」那反而違反契約，沒有盡到保障人民生存的義務，因為有國家提供武器和指揮，傷亡的機率應該比自行對抗要低很多。
                                           
自願從軍者已讓渡生命權，我不知道後約不能壓前約的理由是什麼，但就算不能好了，國家組織軍隊的目的是為了保障這些自願者的生存權，可不是要他們去送死。不組織，那才叫必死，國家的不作為已經很明顯違反契約。有組織，而且如果國家能力夠好，說不定可以沒人死，但就算有人死好了，國家在派遣軍隊的時候，也不是以預期達成有人死的目標去執行。更何況，這些人是在自由意志之下明知有死亡的危險而如此選擇的。

簡單來說，針對我「如果國家不能殺人，那也不能派軍隊上戰場，因為那會造成國民死亡，繼而『違約』」的質疑，
網友們的反駁是「如果上戰場的人是自願的，那麼即使犧牲生命也不算違約」 。
然而我不接受這樣的說法，因為如果「自願」可以證成「傷害國民的生命權」，
那麼一個重罪的殺人犯如果向國家提出「請判我死刑，我願意死」的要求，那麼國家也要可以同意才對，
問題是沒有一個國家會這麼做，而我也相信抱持「國家不能殺人」 立場的人不會認同這樣的作法。
當然，這名求死的殺人犯最後還是可以採取自殺的手段，國家或任何人可能都沒辦法阻止他/她，
但那仍然是他自己殺了自己，中間沒有透過國家機器或公權力的運作，因此沒有「違約」。

同樣地，如果國民為了抵禦外侮而自行前往戰場，那就不會有「違約」的 問題，因為死了也等於是自殺，
但如果此時國民是在國家的組織之下成為軍隊，就算他們每個人都是自願的，
而且假設這些人不能參加國家軍隊的話也會自己去抗敵，因而當砲灰的可能性大增，
國家仍然不能組織他們，一樣不該建立軍隊，只能讓他們去送死。為何如此呢？這樣不是可以少死一些國民嗎？
問題在前面說過的，「會死多少人」不是國家該考慮的事情，國家只能遵守「不能害死人」的金科玉律，
否則如果以「這樣可以救比較多人」的理由就違反原契約「反正國家就是不能殺國民」的條款，
那麼效益主義的幽靈馬上就會出現，贊成死刑的人只要能證明「死刑可以嚇阻更多犯罪，並拯救更多人命」，
屆時這個國家也一樣要實施死刑，因為這樣可以透過「殺一些人」來做到「救更多人」的使命，
然而這樣一來，死刑的存廢就不該是絕對性的了，變成了「只要整體來說有好處，死刑也該存在」。

此外，針對tastelife所說的「就算有人死好了，國家在派遣軍隊的時候，也不是以預期達成有人死的目標去執行」，
以此辯護「自願性招募的軍隊在戰場上的犧牲不是國家的錯」。的確，國家並不想害死或殺死這些當兵的國民，
但是那仍然不能證成軍隊的合理性，因為人民加入軍隊後，不是只拿到武器就自顧自地去打仗，
在軍隊裡，每一個人都要服從命令，遵守戰術方針，甚至接受長官派自己去進行死亡任務；
因此，就算是從整體來看，加入軍隊後國民的死亡率比起自行作戰下降了非常多，假設從九成降到一成好了，
這仍然算是國家害死某些人民（縱使他們是自願的），因為有些人是在國家的指揮下才喪生的。
換句話說，就算國家不希望從軍的國民死，而的確從軍後也使得比較少國民死於戰爭，
但這是從「所有從軍人民」的觀點在看事情，而不是從該立場原本「保障每一個人的生命權」的前提在看事情，
從死去的人的角度來看，他/她一樣是因國家而死。因為就算原本的死亡率很高，但那不代表他/她一定會死。
舉個不完全相等的例子，如果有一個重刑犯一心想求死而不斷嘗試要自殺，看起來他成功的機會極高，
此時國家帶他去接受某個治療，成功的話他就不會再自殺，但這治療是有風險的，失敗的話犯人就會死，
雖然致死率比犯人自殺的成功率要低很多，但萬一這個犯人因此而死了，那就是國家的責任。
就像我上次貼過的一個美國法律網站上的留言，一個大兵死在阿富汗，父母覺得是軍方某些人的命令害死了兒子，
但就算軍方完全沒有犯錯，這戰爭還是得死人，而當國家與軍隊的決策或運作導致某些人死、某些人活，
就算整體的存活率提高了，這仍然是國家逾越了界限，進而直接導致某些人不可避免的死亡。


當然，或許有人會說，這些自願從軍的每個人其實都知道會有生命危險，但他們也知道這樣的危險比較小啊！
國家已經盡量在保護他們的生命了，雖然不可避免地會導致生命權的喪失，但這是他們自願讓渡的啊！
就像tastelife在另一個留言中說的：「如果這樣的要求有可能造成生存權的抹消，而這個要求的權力並未讓渡與政府，
那政府無權禁止，只能遂行國民的付託，並在此前提下確保國民的生存權。」 此時問題又到了另一頭，
那就是「到底生存權可不可以（暫時）交給政府？」或者說更早前提過的：
「可不可以用『新約』（自願從軍，死亦無妨）換『舊約』（國家絕對不能殺害人民）？」

要回答這個問題，容我再講遠一點，談談什麼是「自然法」，以及為什麼「國家不能殺害人民」是一種自然法。
我想（也見過）很多人對這類的主張嗤之以鼻的一個原因是：「誰跟國家簽過這個約了？拿給我看啊！」
換句話說，實際上我們的法律沒有這個條文，而我們也從來沒有跟國家舉辦過「簽約儀式」，
那為什麼這個主張還可以繼續講下去呢？這牽涉到法學中的一種對「自然法」與「實在法」的區分。
我們所有的現行法律都屬於實在法，而這些法律也實質上在約束著人民，
但另外有一種法律，雖然未必會以實際的條文存在，卻是根據法律與國家精神而獨立被推論出來的，
這種法律通常帶著一些價值判斷，而且也往往比較具有根本性，其中有一些在民主國家已經被廣泛地接受，
例如現在大家都愛講「人權」，但事實上我們的法律並沒有什麼特別的人權條款，
不過「保障人權」的精神已經散見於我們的諸多法意之中，這是自然法影響實在法的一個例子。
因此，就算我們都沒有跟國家簽「生存權保障條款」，但只要這是國家應該做的，
那麼所有的國民就都該受到這個保障（就像即使沒有事先約定，國家也該保障每個人的基本人權一樣）。

在此，我們當然先要假定「國家就是要保障每個人民的生命權」是一個應該被實踐的自然法法則，
則此時為什麼不能以「後約換前約」呢？答案很明顯，因為這是用實在法來換自然法，是拿蘋果換烤雞，
如果這樣的「換約」或「暫時放棄」是可行的，那麼我們也可以想像另一個情形，
有一天有一群國民想跟國家簽約，暫時放棄基本人權，則國家也可以答應他們，然後「暫時」不把他們當人看。
然而這是國家可以做的事情嗎？自然法如果成立了以後可以被放棄嗎？我不那麼認為。

退個幾步，假設我們允許這樣的「換約」好了，那也還是有另一個新的問題會出現。
國家允許人民「換約」或「暫時放棄自然權利」，其目的一定不能夠是為了擴張國家的權力，而是為了公眾利益，
假設這個利益是生命權，為了保障公眾的生命權而犧牲某些人的生命權，這一樣是效益主義。
當然，死刑這時也就成為可能的選項了，例如我們可以透過公投來要求國家跟人民換約，
而且我們的門檻可以設到極高也沒關係（例如100％同意，一票否決票或廢票都不能出現），
總之只要一通過，人民就可以用實在法來跟國家交換原本的自然法，然後執行死刑。
再退個幾步好了，也許有人覺得公投還是不夠，因為從軍是「由個人交付個人生命權」，
但公投卻是「由多數交付全體生命權」，那也沒關係，我們可以改成「願意簽署新約者才會被處死刑」，
則此時死刑一樣可以實施。（或許有人會覺得「這樣怎麼會有人肯簽！那我可不敢確定，
因為多數人都覺得自己不會犯下死罪，而且這會有群眾壓力的，未必不可行。）
這個公投或換約的反例，不是符合了tastelife所說的狀況嗎：

如果這樣的要求有可能造成生存權的抹消，而這個要求的權力並未讓渡與政府，那政府無權禁止，只能遂行國民的付託，並在此前提下確保國民的生存權。否則，國家不僅不能組織軍隊，也不能開放任何交通工具的通行，也不能開放煙酒販賣，不能容許公立醫院的醫師為病患動死亡率較高的手術。因為這些都是開放就確知會有人因此喪生。

特別提一下，這段引文裡說的「國家不僅不能組織軍隊，也不能開放任何交通工具的通行，也不能開放煙酒販賣，
不能容許公立醫院的醫師為病患動死亡率較高的手術。因為這些都是開放就確知會有人因此喪生。」，
其實我是同意的，而且我認為這正是「國家不能殺人」的立場最大的矛盾所在，
因為只要接受了我一開始列出的兩個前提（必須無條件、要以個人為單位），就會導致這個問題：
只要政策會導致殺死任何一個人，那國家就不該做。或許有人會覺得這未免太嚴苛了，
但如果不這麼嚴苛，就不能說「即使死刑有極大的效益（包括拯救更多生命），仍然不該執行」，
因為我們明知道這些會導致某些人死亡卻願意繼續支持的措施，都是基於效益主義的考量，
所以才會願意讓國家「不故意地害死人民」，因為這會帶來更大的好處和便利，甚至拯救更多生命。
不過tastelife也明白這一點，因此他又替死刑作了一點定義上的區分：

死刑的狀況完全不同，今天刑罰的制訂，是為了回應國民生命安全可以獲得確保的要求，若有人因為重大刑案而喪生，國家已經失職，在這種情況下應該尋求的是更有效的方式來降低犯罪率，而不是以殺害國民來保護國民這種矛盾邏輯來達成。

其實我認為這一段話已經違背了原本「國家不能殺人」的立場，有點偷渡了一些效益的概念。
這些話等於是在講說：「其實死刑沒有那麼有效，國家該負起責任真正保護人民，而不能依賴死刑。」
那如果今天殺死某（些）人就是有效，甚至是唯一救更多人的方法呢？這樣一來死刑豈不就獲得證成了嗎？
試想一個非常極端的例子：假設今天有一個大家公認的好人忽然間得了一種怪病，他自己不會怎麼樣，
但是這病會感染到其他人，染病者必死，更糟的是這疾病還是以某種神秘的方式散播的，任何方式都無法隔絕，
唯一幸運的是這個疾病只會透過這個原宿主散播，其他的人只會死亡，不會相互傳染。
眼看著一個個國民因為這個無辜的好人而死亡（他並不想害死任何一個人），但這個人卻也不願意自殺，
此時民意高漲，都希望政府殺死這個宿主（他已經躲到政府的保護之下），政府將他交出去則此人必死無疑，
不殺他卻又是害死更多人（但這不是他的錯，他只是生病而已），則此時該怎麼做才對？
我相信所有的國家都會做一樣的事：殺了這個人。但在「『國家就是不能殺人』國」裡，問題要怎麼解決？

我知道死刑的狀況不會像剛剛這個這麼極端，但我只是想用radical interpretation逼出一個想法：
「犧牲某些權利以保障生命權」這件事本來就有效益主義的成分，想要將之規定成「定言令式」，是否有所矛盾？