戰爭作為廢死刑的反例

最近似乎挺流行討論廢除死刑議題的，即便我不是那種會主動尋找相關文章的觀眾，
不過卻也直接或間接地看到了許許多多的相關討論或新文章。只不過，死刑是老問題了，
雖然討論的熱度隨著時事升高，大家提出來的攻防論點也多半不太新奇，至少爭點都還是差不多那些東西。
不過這幾天我開始看到一種說法，這是我以前沒見過的（也許這說法並不新，只是我孤陋寡聞而已）；
許多反對廢除死刑的人宣稱，如果國家不能執行死刑、殺害人民，那國家也不該擁有軍隊、發動戰爭。
對於這樣的說法，多數支持廢死刑者的反應都是「那不能類比」、「軍隊是為了自衛，不是殺戮」等等，
但我認為戰爭的問題和軍隊的制度真的可能是廢除死刑論點的反例，只是討論上還需要再細緻化一些。
 

對於（很大）一部份支持廢除死刑的人來說，死刑的存廢不應著重於其嚇阻犯罪及懲罰罪犯的功效大小，
甚至也不是看會不會有枉死的情況發生，而在於「國家和法律本來就不能殺人」的想法。
看到這裡也許有人馬上會跳起來大喊：「國家不可以殺人，那為什麼那些殺人犯就可以殺別人！天理何在！」
請先消消火氣，這樣的看法是有其結構關係與因果順序上的論據的，先搞清楚了再表達支持或反對不遲。
在此我把「國家和法律本來就不能殺人」的論點分為兩種模式，大致闡述一下其意旨與理路：

1. 殺人固然是錯的，但以殺人的方式去對去殺人者乃是「以錯誤解決錯誤」，雖然公平，卻不合乎法律精神，
   法律的核心與要件之一就是「法律本身不能為惡，哪怕這個惡可以造就更大的善也一樣」，
   （關於這一點可以參考我之前另一篇談論死刑的文章，後三分之一處有一些相關的敘述） 
   國家的職責是維護人權，法律的功能是保障權利，不是學習殺人犯來以暴制暴。
   因此再怎麼十惡不赦的壞人，法律都不能用殺戮的方式進行處罰，只能將其永久監禁，與社會隔絕。

2. 國家與人民之間的關係是僕人與主人，或是雇員與雇主的關係，人民之所以願意讓國家管，甚至讓國家罰，
   乃是因為他們認為這樣可以保障他更大的利益，而所有利益中的最大利益及共同要件就是生命權，
   失去了生命就等於失去了一切，因此國家把人民殺死就等於是變相地毀壞了這份勞動或保障契約，
   雖然某些其他的刑罰（例如無期徒刑）也可能有這種「違約」的情形，但那些都尚有斟酌空間，
   唯獨剝奪生命是絕對違反授權理由的，因此國家只能在「不傷害此約定」的原則下去盡可能地保障人民。

值得注意的是，我寫的這些只是一種「模式」，套用這個模式我們還可以寫出更多可能的理由，
而且上述的第一點和第二點並不見得要彼此獨立，兩者是可以有互補，甚至是依附關係的。
尤其是第一點，其中並沒有提到「為什麼殺人是法律不能執行的那種惡」，而監禁、罰款等卻可以，
不過這個答案可以有很多種，例如可以是宗教觀、某種自然法法學觀、國家理性觀點等等，
並不見得就一定要像第二點這樣。同樣地，第二點也只是表達了一種偏向自然法精神的「國家形成要件觀點」，
要找到其他的方式來否證某些實證法原則也是可能的。（事實上，我認為這正是為什麼許多法律人反對死刑的原因，
一般大眾只會在實證法裡找「廢死刑好不好、公不公平」的理由，但法律人的考量點可能脫離於此，
我一直覺得，如果能對所有具法學學士學歷以上的人進行民調，看看支持死刑存廢的比例，
結果應該會很有意思，但我想反對死刑的比例一定會比一般民眾高出許多，至於能否過半我就不知道了。）

看完了上面兩種「國家和法律本來就不能殺人」的想法，讓我們回頭來看看戰爭問題。
誠然，絕大多數的人都會同意戰爭是不好的，能不要發動就不要發動，但卻也很少人會支持國家不要有軍隊，
換句話說，理想上我們會把軍隊視為是國家的「自衛工具」，人不犯我，我不犯人。
有些主張「戰爭可以證成死刑」 的人會說：「你看，國家如果不能殺死刑犯，那為什麼國家可以發動戰爭殺人？」
但這樣的論點很容易被反擊，支持廢除死刑的人可以說：「只要國家不是發動侵略戰爭而是自我防衛，
那麼就跟有人想要殺你的時候你可以自衛，甚至可能可以殺死對方一樣，這不是死刑的對應情況。」
換句話說，當我們派出軍隊保護自己人，這只是自衛行為，而且殺死的也是「對方的人」，
不是「跟本國有簽約和權利讓渡關係的國民」 ，所以沒有違背國民與國家的契約。
我認為這樣的回答的確沒錯（雖然聽起來一點也不人道，而且自私，好像只有自家的國民是人），
非侵略性的戰爭的確比較屬於自衛而非殺人，但我覺得應該還可以再分兩點問下去：

1. 有沒有「自己殺自己人」的問題

戰爭所依賴的執行者是軍隊，自古多數軍隊都有「殺自己人」的軍法，尤其是在戰爭期間，
為了維繫軍隊的運作正常以及確定命令會被執行，因此「叛軍法（槍斃）」乃是許多國家都有的罰則，
因為在軍伍之中，犯下一個大錯，或是擅作主張、不聽號令的人是很有可能害死一堆同袍的。
依據現行中國民國的軍法，「敵前違抗作戰命令」乃是死罪，許多國家也有類似規定（如美國，但已絕少執行）；
對此我們可以說，在軍隊中明訂殺自己人的條款是不得已的，因為這是為了保障更多人的生命。
但如果維繫這樣的軍法，則會明顯與上述「國家和法律本來就不能殺人」的說法相抵觸，造成矛盾。

其實，這個挑戰並不難解決（我只是想把討論寫得完備一點），因為現行的世界各國法律中，
絕大多數廢除死刑的國家也都廢除了軍法中的死刑，而少數保留軍法死刑的國家也絕少實施，
因此這個挑戰只能說是一個「試驗」 — 如果有人支持廢死刑，卻贊成臨陣脫逃的士兵該死，那就有矛盾。
當然，或許有人會說：「這樣的殺人理由是為了保障其他人立即的生命安全，因此仍然屬於自衛的情況」，
但我認為這樣的辯護會有問題。因為除非軍隊裡有一名軍人拿著槍桿子對著自己的同袍準備射殺，
否則即使他臨陣叛逃或不守命令，我們也很難有證據說他的行為會害死很多人，
所以如果因為認為「國家和法律本來就不能殺人」而支持廢除死刑的人，就該贊同連軍法的死刑也一併廢除，
而且不論這個士兵所帶來的危害有多大（哪怕是很可能造成亡國）都一樣， 因為這並不在「契約規範」之中。

2. 有沒有「犧牲自己人」的問題

戰爭與軍隊對於認為「國家和法律本來就不能殺人」的論點的真正威脅，在於戰爭的本質就是「要派人去死」，
這世界上幾乎沒有己方不會有人陣亡的戰爭，哪怕是強如美國，伊拉克和阿富汗戰爭裡也死了無數士兵。
在這樣的情況底下，就算是為了「牟取其他國民或整個國家的更高利益」，或是要「自我防衛」，
照前述的「國家和法律本來就不能殺人」原則，國家仍然不該派人上戰場送死，
更何況國家還專門喜歡派遣「某部分」和「某類型」（例如青壯年）的人上戰場，因此還有不公平的問題。
換句話說，當有人以「人民沒有授權給國家殺掉自己」的理由拒斥死刑時，那也不該贊成國家可以派遣軍隊，
哪怕這戰爭的目的是為了自衛，是為了「造就全體更大的善」也一樣，因為這跟死刑的問題相同；
抱持這種論點的人認為死刑就算可以嚇阻犯罪或拯救更多人命也不該執行，那麼戰爭的情況也該要一視同仁，
因為兩者同樣都是「犧牲少數人的生命來保障多數人的利益（包括生命權）」。如果把這個立場推到極端的話，
即使我們明知鄰國攻打我們，還打算來個全面的大屠殺，則國家仍然不該且無權派遣軍人上戰場去抗敵阻止其殺戮。

我舉了一個這麼極端的情形，就是要讓支持「國家一定不能殺人」立場的人可以有機會反過來思考，
根據這樣的立場居然會造成如此怪異的結果，那麼這個論點還是絕對不可打破的嗎？
而如果有人面對此反例時態度鬆動了，改說「好吧，如果是這麼極端的例子，我願意讓步…」
那麼死刑問題是否也未必是那麼絕對不可動搖的呢？當然，任何一個死刑犯能造的罪惡比起戰爭都還差得遠，
但是如果「權利讓渡」、「國家要保持絕對正義」等論點都不是絕對的，那就不該以此來證成死刑必須廢除，
頂多只能說這是一個「參考點」，然而這樣一來其反對死刑的力道立刻就會遜色許多。

在解決戰爭反例所造成的困難之前，我認為支持「國家一定不能殺人」立場的人的選擇其實不多，
即便他願意棄守部分極端立場，改說「死刑對國家的根本影響極小，跟戰爭不同，軍隊捍衛的是國家的根本」，
這一樣也是讓「國家無權剝奪生命權」的說法成為相對性的了，因為所謂的「保家衛國」的說法，
豈不是在說「身為主人的國民必須犧牲生命（也就等於犧牲一切）來保衛國家這個僕人」？
戰爭的傷亡如此難免，更不要說其中充滿了各式各樣的決策困難，誰能保證自己不會有一天成為這個家長？


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